Государственное частное партнерство - в законе!

25 июня 2009 года Верховная Рада Украины поддержала во втором чтении и в целом Закон Украины "Об основах государственного частного партнерства" (далее - Закон о ГЧП).
Дискуссии о целесообразности принятия данного закона велись на протяжение двух лет. До последнего момента оставалось не понимание соотношения ГЧП и инвестиционной деятельности, совместной деятельности, концессий, имеющих отдельное правовое регулирование, да и открытым оставался вопрос - зачем? С принятием закона дискуссии переходят в плоскость анализа последствий применения Закона, а также в поиски ответа на вопрос - Зачем?

В статье 1 Закона государственно-частное партнерство определено как сотрудничество государства Украины, Автономной Республики Крым с территориальными общинами (государственными партнерами) и юридическими лицами, кроме государственных и коммунальных предприятий (частные партнеры), которое осуществляется на основании договора в порядке, установленном Законом и другими нормативно-правовыми актами.

К основным признакам государственного частного партнерства, выделяющих данное правовое явления из других многочисленных форм сотрудничества, отнесены следующие:
- обеспечение более высоких технико-экономических показателей эффективности деятельности, нежели в случае осуществления такой деятельности государственным партнером без привлечения частного партнера;
- долгосрочность отношений (от 5 до 50 лет);
- передача частному партнеру части рисков в процессе осуществления ГЧП;
- внесение частным партнером инвестиций в объекты партнерства с источников, не запрещенных законодательством.
Новое специфическое явление "ГЧП", место которому еще придется найти практикам в действующем законодательстве, уже предвещает ряд спорных вопросов, среди которых можно выделить следующие:

1. Цель ГЧП и цель участия частного партнера в отношениях ГЧП.
Уникальный случай, но законодатель забыл определить цель ГЧП в законе. Ни преамбула, ни определение ГЧП, ни принципы ГЧП не раскрывают целенаправленности данных отношений с позиции интересов инвестора. Поэтому ответ на вопрос, зачем частному партнеру ГЧП приходится искать методом дедукции.
Частного партнера как субъекта хозяйствования может интересовать: (а) получение прибыли; (б) получение прав собственности на имущество; (в) получение дополнительных инвестиционных возможностей. Соответственно необходимо понять позволяет ли достичь этих целей, как правило, преследуемых частными субъектами хозяйствования, такой вид отношений как ГЧП.

ГЧП и получение прибыли явно несовместимые явления, что подтверждается следующим:
А) В соответствие со статей 8 ХКУ государство, органы государственной власти и органы местного самоуправления не являются субъектами хозяйствования. В то время как именно государственные и коммунальные предприятия, исключенные из отношений ГЧП, являются субъектами хозяйствования в соответствие со статей 55 ХКУ.
Таким образом, учитывая отсутствие у государственного партнера статуса субъекта хозяйствования, целью ГЧП не может рассматриваться получение дохода, прибыли.

ГЧП и приобретение прав на имущество - исключается априори, ведь ГЧП не способ разгосударствления. Практики согласятся, что наиболее распространенной формой сотрудничества государственного и частного субъекта за последние годы стала аренда государственного имущества. Одной из причин этому является отсутствие конкурса на выбор арендатора, а также возможность улучшения (реконструкции) государственного имущества с приобретением прав собственности на улучшения, осуществленные с согласия арендодателя.

В статье 7 Закона о ГЧП однозначно исключается приобретение частным партнером прав собственности на объекты, достроенные, реконструированные в рамках ГЧП. Такие объекты подлежат возврату государственному партнеру. Соответственно возникает риторический вопрос: что привлекательнее для частного субъекта: участия в ГЧП или роль арендатора государственного имущества.

ГЧП и получение дополнительных инвестиционных возможностей. На первый взгляд, ГЧП действительно открывает для частного партнера определенные возможности. К числу таких возможностей может быть отнесено внеаукционное получение прав на земельный участок в соответствие с измененной статьей 134 ЗКУ. Но получив земельный участок в аренду для создания и улучшения объекта государственной собственности (без права на строительство на этом участке объекта частной собственности) частный партнер будет вынужден столкнутся с необходимостью: оплаты арендной платы (от 3 до 12% от нормативной денежной оценки в год); возмещения расходов государственного партнера на разработку документации по землеустройству и ее экспертизу (п.12 статьи 123 ЗКУ).

Зачем частному партнеру быть арендатором, землепользователем, если фактически заказчиком строительства и последующим собственником объекта будет государственный партнер, как это и происходит в концессионных отношениях?! Вопрос риторический, навеянный обнаруженными несоответствиями с Законом Украины "О планировании и застройки территорий".

В качестве еще одной из дополнительных инвестиционных возможностей, которая теоретически могла бы привлечь частного партнера, можно выделить предоставление государственных гарантий (статья 18 Закона).

Ни одна из статей закона не содержит гарантий, да и вообще положений о порядке возмещения вложенных частным партнером средств (увы, это не инвестиции!), не говоря уже о доходе На фоне отсутствия доходности и прибыльности ГЧП, да и прочих инвестиционных возможностей, на частного партнера подлежит возложение части рисков (статья 1), единственно, что обещает при этом законодатель - это их справедливое распределение (статья 3 Закона).

Вероятно, законодатель при определении круга возможных частных партнеров забыл указать благотворительные общества и прочие неприбыльные организации, основная деятельность которых соответствует принципам ГЧП (статья 3 Закона). Или частного партнера в ГЧП должно привлекать само по себе сотрудничество с государством.

2. ГЧП не является разновидностью инвестиционной деятельности.
Учитывая отсутствие взаимосвязи между такими нормативными актами как Закон Украины "Об инвестиционной деятельности" и Закон о ГЧП, а также отсутствие у частного партнера в качестве цели - получение прибыли или достижения социального эффекта, ГЧП и инвестиционная деятельность не имеют ничего общего. Более того, Постановлением КМУ от 17 апреля 2009 г. N 530 определена возможность осуществления сотрудничества государственных предприятий и частных инвесторов при реализации инвестиционных проектов. Это свидетельствует о наличие альтернативных для ГЧП механизмов сотрудничества государственных и частных субъектов.

3. Исключительной и единственной формой реализации ГЧП являются договоры.
К сожалению, в отличие от прогрессивного опыта западной Европы, да и Российской Федерации в этой сфере, украинский законодатель увидел ГЧП лишь в форме договора, а не в форме комплексного финансово-правового механизма, допускающего использования различных финансовых инструментов, институтов, а также организационно-правовых объединений.

К примеру, альтернативным вариантом договору как основанию для осуществления ГЧП-проектов могли бы быть рассмотрены кластеры - организационное объединения государственного и частного партнера при участии финансовых учреждений с правом выпуска финансовых инструментов (например, инфраструктурных облигаций).

Ведь наличие правовой возможности организационно объединить государственного и частного партнеров и выпустить финансовые инструменты позволило бы привлечь дополнительное финансирование и при этом не злоупотреблять использованием гарантий.

5. Аренда государственного имущества сроком более чем на 5 лет - ГЧП?!
С появлением закона исчезли ожидания перспектив многообещающего сотрудничества с государственными партнерами, но возникли опасения. Как бы вступление в силу закона не пресекло использование ранее существовавших механизмов сотрудничества с государственными предприятиями. И в группе риска оказалась долгосрочная аренда государственного имущества, ведь она практически соответствует признакам ГЧП, определенным в статье 1 Закона.

На помощь в разграничении ГЧП и аренды приходят статьи 4 и 7 Закона, определяющие обязательные атрибуты ГЧП - его объекты и операции, которые должны производиться над ним в процессе ГЧП. Итак, объектом ГЧП могут быть существующие, создаваемые и приобретаемые объекты (вероятно как движимое, так и недвижимое имущество), что вполне соответствует требованиям к объекту договора аренды. Но вот осуществляемые операции при ГЧП и аренде явно отличаются. Ведь при аренде объекта государственной собственности изначально не предусматривается осуществление проектирования, финансирования, строительства и т.д., а лишь временное пользование и владение. Таким образом, аренда государственного имущества как альтернатива ГЧП для частного партнера не претерпела изменений.

6. Отсутствуют требования к статусу государственного партнера.
Удивительно, что при всей жесткости требований к процедуре выбора частного партнера, законодатель не предусмотрел особых требований к его статусу и опыту реализации подобных проектов, как например, это осуществлено со стратегическим инвестором при приватизации объектов группы Г.

Таким образом, частным партнером может выступить - вновь созданное предприятие, заявившее наиболее оптимальное финансирование проекта. И даже совместную деятельность (простое товарищество) без создания юридического лица законодатель готов рассмотреть в качестве частного партнера, забывая о том, что при разрешенном досрочном выходе участников СД из договора, он прекращается (ст. 1141 ГКУ), что повлечет за собой исчезновение частного партнера. Отличная альтернатива одностороннему расторжению договора по инициативе частного партнера.

7. Закон превратился в инструкцию, которая регламентирует порядок проведения конкурса.
Если гарантиям частного партнера посвящена одна из статей Закона, то процедурой конкурса законодатель явно увлекся, описав ее во всех подробностях в двух разделах (3 и 4), не забыв и о публикациях в газете "Урядовый курьер" или "Голос Украины".

Осознавая отсутствие массового интереса к ГЧП-проектам, законодатель не растерялся и предусмотрел возможность конкурса с одним участником. Явные опасения законодателя подтверждаются тем, что процедура определения частного партнера в Законе начинается с описания особенностей конкурса с одним участником (статья 14 Закона о ГЧП). Столь очевидное отсутствие коммерческого смысла участия частого партнера в ГЧП проектах приводит к поиску альтернативного варианта, модели сотрудничества с государством, которое бы имело нечто общее с ведение предпринимательской деятельности.

Альтернативной могут стать аренда государственного имущества, инвестиционная деятельность с государственным предприятием, создание объединений предприятий с участие в качестве ассоциированного участника частного субъекта.

Выражаю собственное опасение, что закон в принятой редакции работать не будет и не даст ожидаемого результата. Если у Закона нет цели, то его применение лишено смысла. Соответственно он является искусственно внедренным для……