Закладные - вне закона!

За последний год наиболее популярным инструментом для целей финансирования строительства стали закладные.

Закладные - это действительно одни из немногих ценных бумаг, имеющих обеспечение в виде строящейся недвижимости, но не предоставляющая ее владельцу прав на недвижимость. Единственным правом собственника закладной является право на получение суммы основного обязательства, приравненного к себестоимости строительства единицы недвижимости и отраженного в закладной. Закладные стали одной из наиболее удобных видов ценных бумаг именно для застройщиков в виду отсутствия государственного контроля за его выдачей и обращением. В условиях, когда целевые облигации спровоцировали массовые дефолты застройщиков-эмитентов, и как следствие были признаны инструментом легализации доходов полученных преступным путем, закладные стали наиболее оптимальным выходом для застройщиков.

Являясь идеологом и разработчиком закладных, Наталия ДОЦЕНКО-БЕЛОУС вынуждена сообщить следующее. В виду последних законодательных изменений, а именно, вступления в силу Закона №2367 с 23.07.2010 года, дальнейшее использование закладных для целей привлечения средств в строительство является неправомерной деятельностью, приводящей к существенному возрастанию рисков инвесторов - потенциальных покупателей жилой недвижимости.

Использование закладных создает следующие риски для инвесторов:
- риск нецелевого использования средств, оплачиваемых покупателем финансовому посреднику за закладную;
- риск возврата покупателю закладной суммы денежных средств, приравненных к себестоимости строительства единицы площади, отраженной в закладной (статья 20 закона Украины "Об ипоетки"). В то время как приобретение покупателем закладной осуществляется по цене, приравненной к рыночной стоимости будущей квартиры с целью получения ее в собственность$
- риск признания сделки по приобретению закладной по цене, превышающей ее номинальную стоимость (сумму основного обязательства), сделкой, противоречащей публичному порядку (статья 228 Гражданского кодекса Украины) в виду отсутствия у нее экономического смысла. Так инвестором приобретается ценная бумага, которая дает возможность на получение суммы основного обязательства, по цене, которая существенно превышает сумму, получаемого в будущем дохода. Сделки, противоречащие публичному порядку, являются ничтожными в силу положений статьи 228 Гражданского кодекса Украины. На ничтожные сделки не распространяется презумпция правомерности (статья 204 Гражданского кодекса Украины), и они не требуют признания своей недействительности в судебном порядке, поскольку с момента их подписания они не создают правовых последствий для осуществляющих их (статья 236 Гражданского кодекса Украины).

В связи с этим, обращаем внимание заинтересованных лиц, что компании, продолжающие использовать закладные для целей продажи строящейся жилой недвижимости, вводят в заблуждение потенциальных покупателей, что имеет признаки состава уголовного преступления, предусмотренного ст. 190 "Мошенничество" Уголовного кодекса Украины.

При этом в соответствие со ст. 230 ГКУ, в случае, если одна из сторон сделки умышленно ввела другую сторону в заблуждение относительно обстоятельств, которые имеют существенное значение, такая сделка признается судом недействительной. При использовании закладных предельно четко прослеживается факт умышленного введения застройщиком инвесторов в заблуждение - предлагается закладная как способ дальнейшего получения прав собственности ан квартиры, в то время как сама по себе закладная не предоставляет парв заинтересованному лицу на квартиры.

Сторона, которая применила обман, обязана возместить другой стороне убытки в двойном размере и моральный ущерб, причиненный в связи с осуществлением сделки.

Поэтому ожидается, что правоохранительные органы предпримут необходимые действия для пресечения действий, которые могут привести к нанесению ущерба лицам, вынуждаемых застройщиками к приобретению жилья посредством использования закладных.

О незаконности действий в части продажи строящейся недвижимости с использованием закладных свидетельствуют следующие положения законодательства:
- отсутствие прямого законодательного предписания возможности использования закладных для целей финансирования строительства жилья, что требуется в силу положений ст. 4 Закона Украины "Об инвестиционной деятельности" с изменениями, внесенными согласно закону №2367.
- наличие в схемах с использованием закладных изначально умышленно спланированных действий, целью которых является уменьшение объекта налогообложения у застройщика за счет выведения прибыли от продажи закладных (за которыми скрывается продажа права на квартиру) на венчурный фонд (используемый в схеме). Использование венчурного фонда как разновидности института совместного инвестирования обосновано тем, что его доходы от продажи ценных бумаг не включаются в состав валового дохода в соответствие с п.4.2.8. закона Украины "О налогообложении прибыли предприятий". Завуалированная продажа недвижимости через закладные также является целью уменьшения объекта налогообложения НДС в связи с тем, что операции по размещению и обращению закладных за денежные средства не являются объектом налогообложения НДС в соответствие с п.3.2.1 Закона Украины "О налоге на добавленную стоимость". Мы считаем, что такая цепочка действий по продаже закладных подлежит отдельному изучению правоохранительными органами на предмет наличия в них состава уголовного преступления, предусмотренного статьей 212 Уголовного кодекса Украины.

В дальнейшем для добросовестных застройщиков нами будут даны рекомендации по механизмам финансирования строительства, которые являются законными и наиболее безопасными для инвесторов, как в целом и для застройщиков.

Наталия ДОЦЕНКО-БЕЛОУС,
старший юрист ЮФ "Василь Кисиль и Партнеры"